I
La concepción del ser humano como agente moral y artífice de sus pensamientos, decisiones y acciones, esto es, la autonomía, ocupa un lugar central en la organización jurídico-política y la fundamentación ética de las sociedades occidentales contemporáneas. También sucede así en el ámbito asistencial, donde el reconocimiento de la autonomía del paciente ha modificado el modelo de relación clínica, el proceso de toma de decisiones y la misma definición de salud. Esta transformación ha llegado al Derecho, y los sistemas jurídicos nacionales e internacionales afirman hoy el respeto de los derechos de los pacientes y de su facultad para tomar y realizar las propias decisiones en relación con su vida y su salud.

II
Con frecuencia la autonomía de los pacientes se identifica con el consentimiento informado, sobre todo porque la jurisprudencia norteamericana que acuñó dicha expresión ha influido en otros ordenamientos jurídicos, entre ellos el español y el portugués, y ha proyectado su influencia más allá de las fronteras del Derecho, singularmente en la Bioética. No obstante, tal identificación implica un doble reduccionismo. En primer lugar, porque no debe hablarse de autonomía sino de autonomías del paciente, para dar cabida a sus tres dimensiones: la autonomía decisoria, la autonomía funcional o ejecutiva y la autonomía informativa. En segundo lugar, porque el consentimiento informado es solo uno de los escenarios de la primera de ellas, la autonomía decisoria. La dimensión más desarrollada ética y jurídicamente es 1) la autonomía decisoria, que se refiere a la libertad de elección del paciente o usuario, esto es, a su capacidad para deliberar y decidirse por un curso de acción entre una gama de opciones valiosas. Su ejercicio tiene lugar en un proceso comunicativo entre profesionales asistenciales y pacientes sujeto a determinados requisitos, esencialmente tres: información —prestación y comprensión—, voluntariedad y capacidad. Atendiendo sobre todo a esta última, tres son sus escenarios: 1.1) la decisión durante la capacidad para el momento presente, mediante el consentimiento informado; 1.2) la decisión durante la capacidad para un momento futuro de incapacidad, a través de la planificación anticipada de la atención y las directivas anticipadas de voluntad o instrucciones previas; 1.3) la decisión durante la incapacidad, que da paso a las decisiones de representación o sustitución. Estrechamente relacionada con la autonomía decisoria aparece 2) la autonomía funcional o ejecutiva, que alude a la libertad de acción — actuación o abstención — y a la capacidad de realizar por uno mismo las decisiones adoptadas. Han sido la discapacidad y la dependencia, y el aumento de las enfermedades crónicas y de las necesidades de salud aparejadas a ellas las que han revelado la conveniencia del tratamiento independiente de ambas autonomías. Una cosa es la libertad de elección: querer o decidir hacer algo, y otra es la libertad de acción: hacer realmente aquello querido o decidido, de acuerdo con las propias fuerzas y las condiciones sociales y políticas. Por último, 3) la autonomía informativa consiste en el poder del paciente para disponer y controlar su información de carácter
personal, íntima, privada y pública, de modo que pueda decidir por sí mismo cuándo y en qué condiciones procede conocer y revelar situaciones referidas a su vida y salud. Ello implica superar una concepción instrumental de la información como requisito para el ejercicio de la autonomía decisoria y reconocer su valor propio e independiente, así como también ir más allá de la perspectiva tradicional centrada en el secreto profesional y la intimidad.

III
El consentimiento informado es la manifestación más consolidada de la autonomía de los pacientes en el ámbito jurídico y el punto de partida de desarrollos ulteriores, mas también una cuestión amplia, importante, compleja y controvertida que hace recomendable restringir el foco de análisis. En consecuencia, este volumen monográfico se destina al análisis de la teoría del consentimiento informado lato sensu, en el marco de la autonomía decisoria. Su principal objetivo es presentar de forma contextualizada y sistemática los elementos nucleares de la teoría del consentimiento informado combinando tres perspectivas convergentes: clínica, ética y jurídica, y una doble lectura nacional, española y portuguesa, e internacional. Esta pluralidad disciplinar y territorial, que aúna la dimensión teórica y la dimensión práctica, ofrece una imagen más comprehensiva, completa y fiel del consentimiento informado. Tras una introducción de naturaleza filosófica y ética sobre el proceso de construcción de la autonomía moral que enmarca la configuración jurídica del consentimiento informado, la primera sección detalla sus fundamentos constitucionales e iusfundamentales, comparando los sistemas jurídicos español y portugués con el complemento de la influyente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La segunda sección parte de la siguiente tesis: solo cabe una comprensión adecuada del consentimiento informado desde la perspectiva de la relación clínica, entendida como práctica social institucionalizada cuya finalidad es el cuidado de la vida y la salud de las personas. Sus dos contribuciones profundizan en esta dirección, exponiendo los vínculos entre el consentimiento y la práctica clínica, en rigor la buena práctica clínica o, en expresión cara a los juristas, la lex artis. A continuación, la sección tercera desarrolla esta perspectiva y examina las respuestas del Derecho a las actuaciones y actitudes que implican una vulneración del respeto debido al consentimiento informado: la responsabilidad profesional, civil y penal, y el tratamiento jurídico de la medicina defensiva. Finalmente, las dos
últimas secciones se ocupan de los escenarios restantes de la autonomía decisoria individualizando nuevamente la respuesta de ambos sistemas jurídicos ibéricos, portugués y español: la sección cuarta se destina a las decisiones de representación y sustitución, y la sección quinta a las más recientes directivas anticipadas de voluntad o instrucciones previas y a los procesos de planificación anticipada de las decisiones y los cuidados.

IV
El resultado de este recorrido es una imagen jurídica del consentimiento informado distinta de la imperfecta y recurrente analogía con la jurisprudencia y doctrina norteamericanas. Se trata de una imagen más completa y con rasgos propios, no siempre realizados jurídicamente de forma plena y satisfactoria, pero sí indispensables para forjar una teoría del consentimiento informado genuina y válida. Un primer elemento distintivo es la preeminencia legislativa, propia del modelo de sistema jurídico romano-germánico característico en España, Portugal y la Europa continental, complementada con la aportación cada vez más relevante de la jurisprudencia ordinaria y constitucional, nacional e internacional. Este factor explica un segundo rasgo: la construcción de la teoría del consentimiento informado refleja y es deudora de los dos procesos de transformación de los sistemas jurídicos contemporáneos: de una parte, la constitucionalización, patente en la superioridad normativa de la Constitución y la jurisdicción constitucional y en la omnipresencia de los derechos fundamentales; de otra, el desbordamiento del marco del Estado, en forma de supraestatalidad, a través de normas comunitarias europeas, supraestatales e internacionales, y de infraestatalidad, mediante la normativa de las Comunidades Autónomas o de los distritos. El tercer factor es la pluralidad y la complementariedad de perspectivas o interdisciplinariedad, no solo por la convergencia de Ética, Clínica y Derecho, sino porque el consentimiento informado y la autonomía del paciente no pueden entenderse únicamente desde la perspectiva de éste, sino también desde su envés: la perspectiva de los profesionales y las profesiones asistenciales, al hilo de la
evolución de la buena práctica clínica o lex artis. La conjunción de los factores anteriores desemboca en el rasgo jurídico más sobresaliente a lo largo de estas páginas: la dimensión iusfundamental del consentimiento informado. Los derechos son la gramática jurídica de la relación clínica. De ahí que la explicación más acabada del significado jurídico del consentimiento informado y la autonomía del paciente deba partir de un modelo iusfundamental de relación clínica, que pone distancia frente a dos modelos antagónicos. En un extremo aparece el modelo predominante a lo largo de la historia, el paternalismo, según el cual el profesional asistencial decide por y sobre el paciente sin tomarlo en consideración, limitando su autonomía y libertad de decisión y acción con la finalidad de evitarle un daño o proporcionarle un bien. En suma, ignora o deja de lado el principio de respeto a la autonomía en favor del principio de beneficencia. En el otro extremo, como reacción pendular más teórica que práctica emerge el modelo autonomista, que consiste en que el paciente decida por y sobre sí mismo sin otorgar mínima consideración al profesional asistencial o a otros. El paternalismo estima que el paciente, igual que un menor de edad, es incapaz de distinguir lo beneficioso o perjudicial, viéndose obligado a comportarse de manera pasiva a la espera
del juicio profesional para saber cómo decidir y actuar. Frente a ello el paciente vindica su autonomía, saliendo de la tutela paterna del profesional y cobrando conciencia de la capacidad de darse sus propias normas y decidir sobre su propio bien en relación con su vida y su salud, pero lo hace de modo tan radical que no cuenta con ni necesita el parecer del profesional. El modelo iusfundamental descarta las polaridades paternalismo-autonomismo y beneficencia-autonomía para fundamentar razonablemente la relación clínica y reinterpretar sus notas distintivas. De una parte, conserva la beneficencia, que sigue desempeñando un papel crucial aunque su significado esté modulado por la autonomía. De otra, reconsidera y potencia el valor de la autonomía, eludiendo posiciones que postulan su valor absoluto al acompañarla de otros rasgos de la condición humana, como la dependencia. Consecuencia de ello es la rehabilitación de la confianza en el seno de la relación clínica, definiendo su alcance contemporáneo. Este proceso de armonización iusfundamental permite hacerse cargo del carácter relacional y contextualizado de la autonomía y fundamentar de forma adecuada el consentimiento informado, garantizando así su consistencia teórica, su justificación ética, su aplicación clínica y su protección jurídica.

V
Esta presentación no puede finalizar sin manifestar el agradecimiento de los coordinadores a los editores de la revista Julgar, por su apoyo y promoción de este número monográfico, a la Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP) y a la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) de España por contribuir financieramente a esta publicación, y a todos los autores por haber respondido a nuestra invitación con puntualidad, calidad y rigor, enriqueciendo el resultado final.
El origen y la coordinación de este monográfico son fruto destacado de la labor de varios miembros del Grupo de investigación Filosofía, Constitución y Racionalidad (G00080) de la Universidad de A Coruña, en el marco del proyecto de investigación Principialismo y teoría de la argumentación en la toma de decisiones biomédicas (DER 2010-17357/JURI) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España, y de una ayuda del Programa de consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas del Sistema Universitario de Galicia para Grupos con potencial de crecimiento (CN 2012/283), financiada por la Xunta de Galicia.
José Antonio Seoane
A Coruña/Porto, 25 de abril de 2014